【法院】
湖北省高级人民法院
【案号】
（2017）鄂民终305号
【当事人】
原告（上诉人）：江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴工程公司）被告（被上诉人）：湖北国新置业有限公司（以下简称国新置业公司）第三人：刘某某。
【基本案情】
2011年3月21日，国新置业公司（甲方）与苏兴工程公司（乙方）签订“薇湖水岸三期工程总承包合同”。2011年4月13日，苏兴工程公司向国新置业公司出具“承诺函”一份，载明：“我司与贵司签订的‘薇湖水岸三期湖北省建设工程施工合同’仅用于备案使用，不作为工程结算依据。该工程结算还是以我司与贵司于2011年3月23日签订的‘薇湖水岸三期33#、36#工程施工合同’为准”。庭审查明，苏兴工程公司与国新置业公司仅于2011年3月21日签订“薇湖水岸三期工程总承包合同”，除备案合同外，双方未就案涉项目签订其他施工合同。2011年4月30日，苏兴工程公司武汉分公司（甲方）与刘某某（乙方）签订“内部承包合同”。2011年6月16日，国新置业公司向苏兴工程公司发出中标通知书。2011年6月30日，国新置业公司（发包人）与苏兴工程公司（承包人）签订“湖北省建设工程施工合同”，并经备案。2011年8月17日，国新置业公司（甲方）与苏兴工程公司（乙方）签订“补充协议”，约定：甲乙双方于2011年3月21日签订了关于薇湖水岸三期三组团33#、36#楼的工程总承包合同。工程竣工后，国新置业公司与刘某某签订“33#、36#楼总包结算”。2013年1月26日，国新置业公司就案涉工程制作了《建设工程竣工验收报告》，载明竣工时间及验收时间均为2013年1月22日，该报告中专项工程验收情况不含消防工程。2013年6月26日，武汉市汉南区城乡建设局对案涉工程出具工程竣工验收备案证明书。
【案件争点】
应以哪份合同作为本案工程价款结算的依据。
【裁判要旨】
根据《招标投标法》第3条的规定，涉案工程为商品住宅，属于必须招投标的项目。虽然国新置业公司于2011年6月16日向苏兴工程公司发出中标通知书后，于2011年6月30日与苏兴工程公司签订了“湖北省建设工程施工合同”，该合同也进行了备案，但苏兴工程公司于2011年4月13日向国新置业公司出具“承诺函”，表示“湖北省建设工程施工合同”仅作备案之用，双方结算仍按“薇湖水岸三期工程总承包合同”进行。故可以认定“湖北省建设工程施工合同”并非当事人的真实意思表示，国兴公司与苏兴工程公司的招投标属串通投标。根据《招标投标法》第53条和《建设工程司法解释一》第1条的规定，涉案工程中标无效，双方因招投标签订的“湖北省建设工程施工合同”和未经过招投标程序签订的“薇湖水岸三期工程总承包合同”，均属无效合同。《建设工程司法解释一》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是该规定适用前提是备案的中标合同是有效合同，而本案备案中标合同“湖北省建设工程施工合同”属于无效合同。在两份合同均无效的情况下，应当以国新置业公司和苏兴工程公司实际履行的合同作为双方结算的依据。根据查明的事实，苏兴工程公司于2011年4月13日向国新置业公司出具“承诺函”，明确表示“湖北省建设工程施工合同”仅作备案之用，不作为工程结算依据，工程结算以双方于2011年3月23日签订的“薇湖水岸三期33#、36#工程施工合同”为准，而双方仅于2011年3月21日签订“薇湖水岸三期工程总承包合同”，除备案合同外，双方并未就涉案工程签订其他施工合同。故苏兴工程公司出具“承诺函”所指向的涉案工程结算合同就是“薇湖水岸三期工程总承包合同”。而且在施工中，苏兴工程公司与国新置业公司于2011年8月17日签订的“补充协议”，系双方基于“薇湖水岸三期工程总承包合同”就工程进度问题等而签订。国新置业公司与刘国斌结算中签订的《33#、36#楼总包结算》载明的合同金额和苏兴工程公司与刘国斌签订的“内部承包合同”载明的合同金额，均与“薇湖水岸三期工程总承包合同”载明的合同金额一致。故“薇湖水岸三期工程总承包合同”是双方实际履行的合同，本案工程价款结算应以“薇湖水岸三期工程总承包合同”作为依据。
